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1.《19解释》不属于规定。
刑法中的“规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的制作pos卡以示非法交易结算的法律、决定,以及国务院制定、发布的行政法规、规定的行政措施、决定、命令。其中,“国务院规定的行政措施”应由国务院决定,通常以行政法规或国务院文件的形式发布。
以国务院办公厅名义发布的文件,符合下列条件的,也应视为刑法中的“规定”:(一)有明确的法律依据或者与有关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或国务院批准;(3)POS机在国务院公报上公布。
因此,
司法解释不属于“规制”。一审判决以司法解释为“规定”,认定POS机自助刷卡属于非法从事资金支付结算业务。
那么认定被告违反规定是不合适的。
笔者认为,应当以《刑法修正案七》为规则,在刑法第225条第3项中增加“从事资金支付结算业务”。
2.pos机科学用卡pos机自己刷卡。
在司法实践中,有一种观点认为“自己刷卡”和“科学用卡”本质上是一样的。
《刑法修正案七》的第十二条虽然把矛头指向pos机自行刷卡,但并不涉及pos机科学用卡。
但银盛支付的业务模式复杂,手段更新快,在法律制定过程中很难覆盖到方方面面。因此,司法解释对pos机的三种典型行为,即“虚构交易、虚假价格、现金返还”,增加了“等”字。而pos机的科学卡属于向持卡人支付资金的科学持卡人。
“自己刷卡”和“自己刷卡”没有本质区别。它们应该被视为是相同的。
笔者对此有不同看法。
笔者认为科学使用pos卡和自行使用pos卡是两种完全不同的行为模式。
POS机“自行刷卡”,即行为人帮助持卡人利用银盛通的免息消费规定。不通过正常合法的程序(ATM机或银行柜台)提取现金,而是通过虚构交易、虚假价格、现金返还等方式提取银盛通授信额度内的资金。并收取一定比例的手续费。
POS机有大有小,俗称“科学卡”。
是指行为人先为银盛支付的持有人垫付资金以归还已达到还款期限的透支款,然后利用POS机以虚假消费的形式将垫付资金收回,以维持持卡人信用额度,延长透支期限,并收取一定比例手续费的行为。
科学卡分为普通科学卡和精细科学卡。
以精细科学的卡为例。每家银行都有一套提高银盛薪酬额度的标准和方法。《卡为精科》的演员巧妙地将这一标准运用到商品交易和服务中,这就是银盛支付持卡人虚拟的多元化消费场景,如奢侈品消费、旅游消费等大额消费类型。
借助联系或注册申请的特约商户的POS机进行路径模拟。每日、每月的消费刷卡次数、刷卡时间、刷卡商户都是经过精心优化的选择,试图呈现一个完美的银盛Pay使用记录。
高于银行提高信用额度的评分标准,最终达到提高信用额度的目的。
一般收费标准是2%-3%。
总而言之,
“自助刷卡”是通过POS机等虚构交易直接向持卡人交付现金,是将消费信用转化为投资信用,而“科学卡”,无论是通过转账还是现金,都是以银行为目的地,并不是以现金投资的形式在市场上流通。
所以这两种pos机商业模式有很大的区别。
3.pos机科学卡属于“非法从事资金支付和结算”
在使用科学卡的业务中,金小宝为他人还款,但未向持卡人付款。
而是将透支款打入持卡人的银盛付账户,发卡行确认划拨。金大宝帮与持卡人之间、持卡人与发卡行之间的资金收付或划拨,自始至终都是银行,金大宝帮稍后会取回预付资金,虽然是同样的金额。
然而,性质变了。属于银行对持卡人的新消费信贷,还款期限从新开始计算。一般来说,金达小保房虽然是pos持卡人和发卡机构之间的中介,但金达小保房是以资金为经营对象,利用贷款时间差。
钱生钱本质上属于借贷行为,而不是资金支付和结算业务。
笔者认为,pos机科学用卡(只收回预付款,收取手续费),POS机主主观上具有非法获利的目的(收取手续费),虽然套出的资金也是机主自己的。
并不是银行的“消费信贷额度”,甚至POS机车主的行为不仅没有损害银行利益,还对银行的资金起到了一定的保障作用。但是,科学用卡行为仍属于“利用受理终端或者网络支付接口等方式,以虚构交易、虚假价格、交易退款等违法方式,向指定支付人支付商品并刷卡套取自有资金”的行为。
本质上还是属于“非法从事资金支付结算业务”。
4.《18解释》适用于pos机的科学卡。
经过搜索,
发现自2019年2月以来,全国已有多起判决适用《〈关于办理妨害银盛付通管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》对POS机进行“科学用卡”和“自助刷卡”定罪量刑。
笔者认为,由于《19解释》专门规范了pos机自身刷卡,而《19解释》并没有因为《18解释》的出台而废止,所以pos机在办理pos机自身刷卡案件时,
《18解释》应该还适用,但不是《19解释》。
至于pos机的科学用卡行为,因为不能评价为自己的刷卡行为,
很明显,不应该申请《18解释》,而应该申请《19解释》。
第一,POS机“科学用卡”行为的社会危害小于“自刷卡”行为。
因为“科学用卡”不会给银行等金融机构造成重大损失,银行甚至可以每月从中收取一定的费用。
其次,POS机“科学用卡”的主观恶性小于“自己刷卡”。在刷你自己的卡时,
拿银行资金是核心,科学用卡的核心是提高银盛PayPal的信用额度。
再次,从两个解释的入罪标准分析,《18解释》的入罪标准为500万元,明显高于《19解释》的入罪标准100万元。
笔者认为《19解释》可以适当规范“科学用卡”的行为,使之成为一种犯罪予以惩处。
本文使用的科学牌是指合理使用银盛薪酬。笔者建议科学用卡,不建议恶意刷卡,科学用卡。
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